Intimação de N°…… : 1
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
1. Relatório MARCOS ALESSANDRO DOS SANTOS MARTINS opôs exceção de pré-executividade alegando, em síntese:
(I) ocorrência de prescrição da pretenção para cobrança dos créditos consubstanciados nas CDA’s que instruem a inicial, uma vez que entre a constituição definitiva do crédito tributário e sua citação teria decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos; e (II) ilegitimidade passiva ad causam em razão da ausência dos requisitos exigidos no artigo 135 do Código Tributário Nacional (fls. 139/163). É a síntese do essencial. Decido.
2. Fundamentação
2.1. Da prescrição de início, afasto a alegação do excipiente de que para a interrupção do prazo prescricional deveria a excepta promover sua citação no periodo de 100 (cem) dias subseqüente ao despacho que determinou o redirecionamento da execução.O Código Tributário Nacional, no inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, e a Lei de Execuções Fiscais (Lei n° 6.830/80), no § 2°, do artigo 8°, dispõem que tão-só despacho que ordena a citação é causa interruptiva da prescrição, não fixando nem exigindo qualquer prazo para a sua efetivação. Ou seja, proferido despacho ordenando a citação do executado, interrompida estará a prescrição, independentemente de quanto tempo a parte exequente levará para a sua realização.
O excipiente sustenta, outrossim, a ocorrência de prescrição a fulminar a pretenção para cobrança dos créditos consubstanciados nas CDA’s axecutadas nos presentes autos, argumentando para tanto que entre a data da constituição definitiva do crédito exequendo e o despacho que determinou o redirecionamento da execução fiscal ordenando sua citação decorreu o prazo de 05 (cinco) anos e 12 (doze) dias.
Analisando os autos, verifico que o crédito em cobrança foi constituído através de auto de infração, tendo a notificação do contribuinte ocorrido em 11.03.2003 (fls. 04/66), iniciando-se a partir daí o prazo entendimento sufragado (v.g. a Lei n° 8.036, em seu art. 23, § 1,I, bem como o art. 47 do Decreto n° 99.684/90, estabelecem ser infração á lei o não-recolhimento das contribuições do FGTS devidas pelos empregadores).
Mais recentemente, a Lei Complementar n° 123/2006, instituidora do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, ratificou em seu art. 9°, §4° ( com as alterações promovidas pela Lei Complementar n° 128), a letra e o espírito do disposto no art. 135, III do Código Tributário Nacional ao estabelecer que a simples falta de recolhimento é uma irregularidade ( §4° A baixa referida no § 3° deste artigo não impede que,posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores), ou melhor, infração á lei, que implica na responsabildade solidária das pessoas indicadas, já que atenta contra a lógica jurídica se entender que uma irregularidade possa ser ”conforme á lei” e não uma ”infração á lei”.
Relativamente á Lei Complementar n° 123, não se discute aqui a razão pela qual o legislador condiciona á apuração da responsabilidade, mas simplismente o fato de que, segundo o postulado do legislador coerente, não pode supor que o legislador aleatoriamente disponha sobre o perfil jurídico da responsabilidade tributária relativamente ao mesmo tema (infração á lei). Se alguma incoerência é percebida, resulta muito mais da ideologização do Poder Judiciário sobre o assunto quando da interpretação das leis do que necessariamente destas. Lógica interna do sistema jurídico-tributário Além dos propósitos explíciitos do Legislador em responsabilizar pessoalmente o sócio-gerente ou administrador que leva a pessoa jurídica a sonegar tributos, a questão da infração á lei pode ser pelos aspectos estruturais do próprio sistema de sua lógica interna.
O aspecto relevante a ser ressaltado é a existência de multa pelo não-pagamento de tributos. Ricardo Corrêa Dalla,em alentado estudo, demonstra a natureza jurídica de sanção, pena, da multa tributária, qual é ”elemento que direciona,pois mostra-se como coercitivo da hipótese de incidência do crédito tributário. Sem ela, um dos tripés do norte seguro do pagamento, a arrecadação tributária fica vulnerável, a não se quando o contribuinte, por diversas razões, procura espontaneamente o fisico e recolhe o tributo.” E continua o autor : ”[n]ão resta a menos dúvida: as multas, pelas formas como estão inseridas no sistema, atuam como elemento coercitivo. O instituto é, em síntese, uma hipótese corrente que direciona o comportamento do contribuinte, possuindo regra de incidência com seus próprios aspectos, move-se reflexamente com o movimento econômico do tributo, sem ser condicionada por este, passa a denominar-se crédito tributário e , subsidiariamnete subsume-se a certos princípios relativos aos tributos… ” (Dalla, Ricardo Corrêa. Multas Tributárias – Natureza Jurídica, Sistematização e Princípios Aplicáveis, Belo Horizonte: Del Rey, 2002,pp.89e 93)
A questão então pode ser assim resumida:
(I) o tributo é uma obrigação ”ex lege” ;
(II) o não-pagamento do tributo no prazo e modo devidos rende á aplicação de multa, com natureza de sanção (pena);
(III) por óbvio e a todas as luzes, e em respeito a uma ocorrência mínima do ordenado jurídico, deixando-se de lado convicções pessoais, o não-pagamento de trbuto é uma infração á lei.