Intimação de N°…….. : 2

Trata-se de agravo de instrumento,com pedido de efeito suspensivo, de decisão que rejeitou exceção de pre-executividade, nos seguintess termos:

1.Relatorio MARCOS ALESSANDRO DOS SANTOS MARTINS opos exceção de pre-executividade alegando,em síntese:
(I) ocorrência de prescrição da pretenção para cobrança dos créditos consubstânciados nas CDA’s que instruem a inicial, uma vez que entre a constituição definitva do crédito tributário e sua itação teria decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos ;e
(II) ilegitimidade passiva ad causam em razão da ausência dos requisitos exigidos no artigo 135 do Código Tributário Nacional (fls 139/163) E a síntese do essêncial. Decido.

2.Fundamentação
2.1. Da prescrição De início, afasto a alegação do exipiente de que para a interrupção do prazo prescricional deveria promover sua citação no período de 100 (cem) dias subsequente ao despacho que determinou o redirecionamento da execução O Código Tributário Nacional, no inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, a Lei de Execuções Fiscais ( Lei n° 6.830/80),no § 2° artigo 8°,
dispõem que tão-só despacho que ordena a citação e causa interruptiva da prescrição, não fixando nem exigindo qualquer prazo para sua efetivação, Ou seja, proferido despacho ordenado a citação do executado interrompida estara a prescrição independentemente de quanto tempo a parte exequente levara para sua realização. O excipiente sustenta, outrossim, a ocorrência de prescrição a fulminar a pretenção para cobrança dos créditos consubstânciados nas CDA’s executadas nos presentes autos argumentando para tanto que entre a data da constituição definitiva do crédito exequendo e o despacho que determinou o redirecionamento da execução fiscal ordenando sua citação decorreu o prazo de 05 (cinco) anos e 12 (doze)dias. Analisando os autos, verifico que o crédito em cobrança foi constituido atráves de auto de infração,que agiu com a degligência própriade um bônus pater familliae como um gerente competente e criterioso que desenvolveu todos os seus esforços e empregou o melhor do seu saber para evitar essa penhora e vendaforçada de todo o patrimônio não se ficou a dever a sua gestão da sociedade devedora originaria ( Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22 de Setembro de 2005 Proc. n° 00334in www.dgsipt)”. Perante o ordenamento juridico brasileiro, a responsabilização decorre expressamente da coerência legislativa e da própria lógica interna dos sistema juridico tributário Coerência legislativa No direito brasileiro, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional previu que o não-pagamento de tributos por determinados sujeitos passivos acarreta a responsabilidade tributária de terceiras pessoas (arts 134 e 135 ) em especial dos sócios gerentes e administradores Esta restou reforçada por suas outras disposições normativas, como, por exemplo, o art.13da Lei n° 8.620/93, onde se lê o ”titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabildade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos debitos junto a Seguridade Social ” (ressalve-se, a propósito, que embora tenha sido este artigo revogado pelo art. 65,VIII, da Medida Provisória n° 449, de 03.12.2008, a revogação é absolutamente inconstitucional, visto que a disciplina juridica da responsabilização dos sócios revela se incompativel com os requisitos de relevância e urgência previstos para a edição de tais instrumentos normativos, a teor do art.62 da Constituição Federal). Entender que descumprir o mandamento da norma que impõe o pagamento de determinado tributo não caracteriza ”infração á lei ” , demanda, por certo, alguma dose se acrobacia exegetica. Afinal, no próprio ordenamento juridico existem normas que analogamente corroboram justamente o sentido contário do entendmento sufrago (v.g. a Lei n° 8.036, em seu art. 23,§1°,I, bem como art.47 do decreto n° 99.684/90, estabelecem ser infração a lei o não-recolhimento das contribuições do FGTS devidas pelos empregadores ) Mais recentemente , a lei Complementar n° 123/2006,instituidora do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte , ratificou em seu art.9°, 135 lll do Código Tributário Nacional ao estabelecer que a simples falta de recolhimento é uma irregularidade ( §4° A baixa referida no § 3° deste artigo não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos , contribuições e respectivas penalidades decorrentes da simples falta de recolhimentoou da prática comprovada e apurada em processo admininstrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários , pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou admininstradores.), ou melhor, infração á lei , que implica na responsabilidade solidária das pessoas indicadas , já que atenta contra á lógica jurídica se entender que um irregularidade possa ser ”conforme a lei ” e não uma ” infração a lei ”. Relativamente a Lei Complementar n° 123, não se discute aqui a razão pela qual o legislador condiciona a apuração da responsabilidade, mas simplismente o fato de que , segundo o postulado do legislador coerente, não se pode supor que o legislador aleatóriamente disponha sobre o perfil juridico da respnsabilidade tributária relativamente ao mesmo tema ( infração á lei).Se alguma incorência percebida resulta muito mais da ideologização do Poder Judiciário sobre o assunto quando da interprtação das leis do que necessáriamente destas. Lógica interna do sistéma Jurídico Tributário Além dos propósitos explicítos do Legislador em responsabilizar pessoalmente o sócio-gerente administrador que leva a pessoa juridica a sonegar trbutos, a questão da imfração á lei pode ser analisada pelos aspectos estruturais do próprio sistema de sua lógica interna. O aspecto relevante a ser ressaltado é a existência de multa pelo não-pagamento de tributos. RICARDO CORREA DALLA, em alentado estudo, demonstra a natureza juridica de sanção , pena, da multa tributária. a qual e ”elemento que direciona pois mostra se como coercitivo da hipótese de incidência do crédito tributário Sem ela um dos tripés do norte seguro do pagamento a arrecadação tributária fica vunerável a não se quando o contribuinte por diversas razões procura espontanemente o fisico e recolhe o tributo E continua o autor : não rsta a menor dúvida : as multas pelas formas como estão inseridas no sistema atuam como elemento coercitivo O instituto e em síntese uma hipótese corrente que direciona o comportamento do comtribuinte possuindo regra matriz de incidência com seus próprios aspectos move reflexivamente com o movimento econômico do tributo sem ser condicionadapor este passa a denominar se créditotributário e subsidiariamente subsume se a certosprincipios relativos aos tributos (Dalla, Ricardo Corrêa. Multas Tributárias – Natureza Jurídica, Sistematização e Princípios Aplicáveis, Belo Horizonte: Del Rey, 2002,pp.89e 93)
A questão então pode ser assim resumida:
(I) o tributo é uma obrigação ”ex lege” ;
(II) o não-pagamento do tributo no prazo e modo devidos rende á aplicação de multa, com natureza de sanção (pena);
(III) por óbvio e a todas as luzes, e em respeito a uma ocorrência mínima do ordenado jurídico, deixando-se de lado convicções pessoais, o não-pagamento de trbuto é uma infração á lei.
A despeito de inúmeros precedentes recentes, tanto os Tribunais Regionais Federais quanto o Superior Tribunal de Justiça devem, para justificar a razão pela qual entendem que o não-pagamento de tributos não configura imfração á lei, deixar minimamente explicitado como e juridicamente possível e defensável que uma conduta efetiva pelo contribuinte possa ser ao mesmo tempo sancionada pelo Direito e não configurar um ilicito ? este entendimento jurisprudencial, que afronta a própria coerência interna do sistema jurídico, nulifica leis votadas e aprovadas pelos representeantes da sociedade e estritamente atreladas aos valores fundamentais da Carta Politica Isso porque como se viu mais do que uma mera infração aá lei – evidentemente caracterizada- o não-pagamento de tributos ofende um dever constitucional fundamental de toda pessoa ( física ou jurídica ) verdadeiro postulado da cidadania fiscal qual seria o dever fundamental de pagar tributos. Disolução irregular da sociedade Ademais, se não bastasse todo embasamento doutrinário e legal acima explicitado, a resonsabilidade pessoal dos sócios, gerentes pelo pagamento dos tributos devidos pela empresa executada imrrompe também de sua dissolução irregular nos termos do art.134 Vlll do art.135lll Ambos do Código Tributario Naciona lque estabelecem : Art.134.Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte,respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissoras de que forem responsáveis :
Vll- os socios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.Art.135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de altos praticados com exesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
lll- os diretores, gerentes ou rerpresentantes de pessoas juridicas de direito privado. O desembarcador federal Luiz Gurguel de Faria ,ao comentar os dispositivos legais acima transcritos , lecionou (in Código Tributário Nacional Comentado, 2.ed., Revista dos Tribunais, São Paulo,2004,p.595): ” São dois os requisitos básicos para que seja reconhecida essa modalidade de resonsabilidade:
1) que o comprimento da obrigação não possa ser exigido do contribuinte;
2)que os terceiros tenham intervindo nos atos que deram ensejo a obrigação ou indevidamente se omitamE exatamente o caso dos autos. A empresa executada, de fato, naõ mais existe, porquanto encerrou suas atividades ( certidão a fl.88).Todas as diligências empreendidas pela parete exequente e por este juizo, no intuito de localizar bens passiveis de constrição, restaram infrutiferas. As obrigções fiscais,in casu, os debitos executados nos presentes autos,não foram cumpridas pela empresa executada no momento apropriado, tampouco serão, neste momento ou no futuro, em virtude do encerramento das atividades.Não há autos notícia ou informação acerca de eventual processo alimentar.Diante desses fatos evidência-se a dissolução irregular da empresa devedora e a inexistência de patrimônio, o que preenche o primeiro dos requisitos acimamencionados De outra banda, o sócio MARCOS ALESSANDRO DOS SANTOS MARTINS exerceu a gerência da empresa devedora durante o período em que ocorreram os fatos geradores dos tributos cujos estão sendo executados nestes autos como pode ser constatado a partir da análise do contrato social da empresa e suas respectivas alterações Portanto, praticou direta e pessoalmente ”atos que deram ensejo a obrigação”, circunstância que evidência a presença do segundo.